Gọi vốn đầu tư của start-up và vấn đề hợp đồng

Mình từng may mắn có cơ hội để tham gia quá trình kêu gọi vốn đầu tư của một start up tại khâu đàm phán hợp đồng. Và hiện tại, rất tiếc là mình không còn làm trong lĩnh vực này, tuy nhiên, mình vẫn muốn note lại vài điểm liên quan đến hai loại hợp đồng khi gọi vốn (Share subscription Agreement và Shareholders Agreement) mà mình đã học được, cũng coi như là một kỷ niệm cho quá trình làm việc đó.

Do kinh nghiệm của mình quá ít và mình chỉ được tham gia một khâu trong quá trình gọi vốn, nên bài viết sẽ còn rất nhiều thiếu sót, và chưa được toàn diện. Ngoài ra, bài viết mình áp dụng cụ thể đối với công ty cổ phần chưa lên sàn chứng khoán. Với các công ty đã lên sàn chứng khoán, mình cũng chưa thực sự hiểu cách thức gọi vốn. Do vậy, rất mong nhận được sự góp ý của mọi người liên quan đến vấn đề hợp đồng khi gọi vốn nhà đầu tư.

----------------

Trước khi đi vào hai loại hợp đồng (Share subscription Agreement và Shareholders Agreement), mình muốn nói qua trước về loại hình công ty. Do mình thấy rằng, các công ty startup khi cần gọi vốn, sẽ thành lập loại hình Công ty cổ phần, chứ không phải Công ty Trách nhiệm hữu hạn. Ngoài vấn đề về cơ cấu, và sự kiểm soát về thành viên/cổ đông, một điểm khác biệt mình cho rằng rõ rệt nhất, mà các startup lựa chọn loại hình Công ty cổ phần là vấn đề về vốn.

- Đối với Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, 

Vốn điều lệ của công ty TNHH là tổng giá trị phần vốn góp các thành viên. Các thành viên có thể góp bằng tiền hoặc tài sản,… nhưng phần vốn góp này phải được quy ra bằng tiền, cụ thể là VNĐ.

Ví dụ, ông A góp 100 triệu bằng tiền mặt, thì phần vốn góp của ông A là 100 triệu. Ông B góp 1 xe ô tô trị giá 200 triệu, thì phần vốn góp của ông B là 200 triệu.

- Đối với Công ty cổ phần, 

Vốn điều lệ công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán các loại.

Thông thường mệnh giá của 1 cổ phần tối thiểu là 10.000VNĐ.

Cần phân biệt mệnh giá cổ phần và giá mua của cổ phần. Mệnh giá cổ phần là giá danh nghĩa của cổ phần và luôn cố định, không thay đổi và được Công ty quyết định ban đầu.

Tuy nhiên, giá mua cổ phần sẽ tùy vào từng trường hợp, có thể thấp hơn, bằng hoặc cao hơn mệnh giá. Giá trị của Công ty càng cao, thì giá bán mỗi cổ phần Công ty phát hành ra sẽ càng cao.

Ví dụ:

    Công ty cổ phần phát thành thêm 100 cổ phần.

    Mệnh giá: 10.000VNĐ/1 cổ phần

    Vốn điều lệ của Công ty sẽ tăng thêm là 100 cổ phần * 10.000 VNĐ =     1.000.000 VNĐ

    Tuy nhiên, giá bán mỗi cổ phần là 30.000 VNĐ/1 cổ phần. Phần dư ra 20.000 VNĐ/ cổ phần sẽ được coi là thặng dư vốn cổ phần.

Đây cũng là điểm khác với Công ty TNHH, vì phần vốn góp đưa vào trong Công ty TNHH nếu bằng tiền mặt là bao nhiêu, thì giá trị sẽ là bấy nhiêu. Ví dụ, Công ty TNHH A có vốn điều lệ là 90 triệu, ông B gia nhập vào với số vốn góp là 10 triệu đồng, thì phần vốn góp của ông A được ghi nhận là 10 triệu đồng tương ứng 10% vốn điều lệ của công ty, chứ Công ty không thể quy định 10 triệu đồng của ông A chỉ tương ứng với 5% vốn điều lệ chẳng hạn.

Do vậy, các start up khi muốn kêu gọi đầu tư, sẽ thành lập Công ty dưới dạng Công ty cổ phần, để có thể quyết định giá bán, và tỷ lệ % của Nhà đầu tư trong công ty.

Khi công ty cổ phần gọi vốn bằng việc phát hành cổ phần riêng lẻ cho nhà đầu tư bên ngoài – không phải là cổ đông của công ty (lưu ý: chào bán cho cổ đông của công ty thì sẽ thực hiện theo thủ tục khác), thì theo Luật Doanh nghiệp 2014, Công ty cần thực hiện các bước sau:

- Bước 1: Đàm phán, ký kết hợp đồng với Nhà đầu tư

- Bước 2: Thực hiện thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ tại Phòng đăng ký kinh doanh

- Bước 3: Thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần tại Sở kế hoạch đầu tư cho nhà đầu tư (nếu là nhà đầu tư nước ngoài)

- Bước 4: Thực hiện thủ tục tăng vốn (sau khi nhà đầu tư chuyển tiền)

Bước 2 và 3 có thể tiến hành đồng thời.

Các thỏa thuận SHA, SSA được thực hiện tại Bước 1.

SSA có nghĩa là Thỏa thuận đăng ký cổ phần, thường được ký kết giữa Công ty và Nhà đầu tư, về việc Nhà đầu tư sẽ mua cổ phần từ công ty. Trong SSA này, các điều khoản quan trọng là về số lượng cổ phần sẽ mua, giá mua, thời hạn thanh toán, điều kiện để mua, điều kiện hoàn thành giao dịch.

SHA có nghĩa là Thỏa thuận cổ đông, thường được ký giữa Cổ đông phổ thông của Công ty hoặc Cổ đông sở hữu vốn lớn của Công ty với Nhà đầu tư. (Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi sẽ không ký Thỏa thuận này, vì cổ phần ưu đãi không có quyền biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ). Trong SHA, các điều khoản quan trọng là về quyền lợi ưu đãi hơn của nhà đầu tư so với Luật Doanh nghiệp khi trở thành Cổ đông của Công ty.  

Tại sao phải có ưu đãi hơn cho Nhà đầu tư trong SHA: 

Luật doanh nghiệp 2014 quy định các điều khoản về quyền lợi cơ bản của cổ đông, không có phân biệt cổ đông là founder hay cổ đông là nhà đầu tư. Do vậy, nhà đầu tư khi đầu tư vào, họ cảm thấy nếu chỉ áp dụng quyền lợi cơ bản theo Luật doanh nghiệp, thì sẽ mang lại rủi ro cao hơn so với số tiền họ đầu tư. Vì vậy, SHA được đưa ra, để các bên có thể thỏa thuận thêm các quyền lợi của Nhà đầu tư cao hơn so với Luật doanh nghiệp.

Ví dụ, theo Luật doanh nghiệp 2014, cổ đông được quyền tự do chuyển nhượng cổ phần. Đối với các startup, Nhà đầu tư không chỉ quan tâm đến khả năng phát triển của startup mà còn cả các Founder. Và nhiều startup chỉ có ý nghĩa khi có founder ở đó, nên nếu founder tự do chuyển nhượng hết cổ phần của mình và ra khỏi công ty theo đúng quy định Luật doanh nghiệp thì công ty có thể không còn giá trị. Do vậy, thường trong các SHA này, sẽ có nhiều điều khoản giới hạn về quyền chuyển nhượng của các founder.

Trong nhiều trường hợp, có thể gộp cả SHA và SSA vào hoặc tách riêng làm 2 bản thỏa thuận. Nếu tách riêng, thì SSA là bản có trước, vì các bên phải thỏa thuận mua bao nhiêu cổ phần rồi, thì mới thỏa thuận tiếp đến việc sau khi sở hữu số cổ phần đó, Nhà đầu tư có quyền lợi gì trong SHA.

Thường SHA sẽ do nhà đầu tư soạn trước và phía Công ty là bên review, để Nhà đầu tư có thể yêu cầu càng nhiều quyền ưu tiên về phía nhà đầu tư hơn. Trường hợp Công ty là bên soạn thảo, thì Công ty sẽ ghi nhận các quyền ưu tiên ở mức thấp nhất.

- Chủ thể: Công ty (do đại diện theo pháp luật của Công ty ký) với Nhà đầu tư

- Điều khoản quan trọng nhất tại SSA là về Số lượng cổ phần mua, loại cổ phần, giá mua và thanh toán, và điều kiện tiên quyết để chuyển tiền, hoàn thành giao dịch.

Cần chú ý các điều kiện tiên quyết để chuyển tiền: ví dụ, nếu nhà đầu tư yêu cầu tăng vốn rồi mới chuyển tiền thì điều khoản này không được chấp nhận nếu đứng về phía Công ty.

Thường SSA sẽ chấm dứt khi giao dịch mua cổ phần hoàn thành, các bên thanh toán đủ cho nhau và thực hiện xong thủ tục ghi nhận nhà đầu tư là cổ đông mới tại cơ quan nhà nước. Sau đó, quyền lợi của nhà đầu tư sẽ thực hiện tiếp nối theo SHA.

- Các điều khoản khác thường là điều khoản chung: cam kết và bảo đảm, thông báo, bảo mật, tranh chấp,….

- Chủ thể: các cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông hoặc các cổ đông lớn của công ty và Nhà đầu tư

- Một số quyền tiêu biểu mà Nhà đầu tư thường yêu cầu như sau:

+ Ưu tiên khi thanh lý, giải thế công ty (Liquidation Preference): Điều khoản này nhằm bảo toàn khoản đầu tư cho Nhà đầu tư. Có nghĩa là, khi công ty giải thể thanh lý, sau khi thanh toán các khoản bắt buộc theo quy định của pháp luật, mà còn thừa tài sản, thì Nhà đầu tư được ưu tiên thanh toán trước các cổ đông khác của Công ty 1 khoản tiền (thường là ít nhất bằng với khoản đầu tư ban đầu của nhà đầu tư) cộng với khoản tiền còn lại (nếu có) chia theo tỷ lệ sở hữu cổ phần với các cổ đông khác.

Ví dụ: Công ty có Cổ đông A (50%), Cổ đông B (40%), Nhà đầu tư (10%), và sau khi thanh lý công ty còn 100 triệu. Khoản đầu tư ban đầu của nhà đầu tư là 50 triệu đồng. Thì Nhà đầu tư sẽ được hưởng 50 triệu đồng. 50 triệu đồng còn lại được chia cho cổ đông A và B theo tỷ lệ.

+ Chống pha loãng (Dilution Protection/ Anti dilution): Điều khoản này nhằm mục đích bảo toàn tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư. Khi Công ty bán cổ phần với mức giá thấp, có thể dẫn tới sự “ồ ạt” gia nhập của cổ đông mới, thì tỷ lệ sở hữu cổ phần của Nhà đầu tư càng giảm mạnh, ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư. Do vậy, Nhà đầu tư có thể yêu cầu rằng, khi Công ty bán cổ phần cho các người mới với giá thấp hơn giá mà nhà đầu tư đã mua, thì công ty phải phát hành thêm một số lượng cổ phần bù đắp cho Nhà đầu tư để không làm giảm tỷ lệ sở hữu quá nhiều của nhà đầu tư (cho cổ phần mới bù đắp này, Nhà đầu tư không phải thanh toán bất kỳ khoản tiền nào).

+ Quyền quản trị Công ty: Một số Nhà đầu tư sẽ yêu cầu được quyền cử thành viên vào Hội đồng quản trị để quản lý Công ty. Theo Luật Doanh nghiệp, việc bầu HĐQT thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ và theo nguyên tắc bầu dồn phiếu nếu Điều lệ không có quy định khác. Do đó, nếu tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư thấp, Nhà đầu tư có thể không đủ số phiếu để bầu thành viên vào HĐQT. Vì vậy, Nhà đầu tư sẽ yêu cầu quyền được chỉ định thành viên HĐQT và các cổ đông ký kết thỏa thuận SHA phải đảm bảo quyền này của Nhà đầu tư. Ngoài ra, nhà đầu tư cũng có thể quy định các vấn đề nào thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT/ĐHĐCĐ và tỷ lệ để thông qua Quyết định HĐQT/ĐHĐCĐ.

        Ví dụ:

        - Công ty A có quy định cũ rằng HĐQT được thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, tức là dưới 35% sẽ thuộc thẩm quyền của Giám đốc. Tuy nhiên Nhà đầu tư có thể yêu cầu giá trị hợp đồng từ 25% trở lên là thẩm quyền của HĐQT thay vì 35%.

        - Về tỷ lệ thông qua Nghị quyết, Nhà đầu tư sở hữu 30% vốn điều lệ. Điều lệ cũ của công ty A quy định, nghị quyết về thay đổi vốn điều lệ của Công ty được thông qua khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành. Như vậy kể cả trong trường hợp nhà đầu tư không đồng ý, nhưng nếu tất cả các cổ đông khác đều đồng ý, thì Công ty vẫn được thay đổi vốn điều lệ. Do đó, nhà đầu tư có thể yêu cầu tăng tỷ lệ thông qua Nghị quyết lên thành 71% chẳng hạn.

+ Quyền từ chối đầu tiên và quyền ưu tiên mua (right of first refusal, Pre-emptive right): Điều khoản này nhằm giảm thiểu sự tham gia của người ngoài vào công ty khi Nhà đầu tư hoàn toàn có nhu cầu và khả năng đầu tư thêm vào Công ty. Khi Công ty dự định chào bán thêm cổ phần, hoặc các cổ đông dự định bán cổ phần, thì Công ty hoặc các cổ đông phải chào bán trước cho Nhà đầu tư. Khi nhà đầu tư không thực hiện quyền mua hoặc từ chối mua, thì Công ty hoặc các cổ đông mới được chào bán cho bên khác.

+ Quyền cùng bán (Co-sale rights/ Tag along right): Điều khoản này nhằm giảm tình trạng thoái vốn của các cổ đông khác. Cụ thể, khi một cổ đông thoái vốn, Nhà đầu tư có thể yêu cầu rằng Nhà đầu tư cũng được thoái vốn. Ví dụ, có ông A có nhu cầu mua 50.000 cổ phần từ cổ đông B. Trường hợp, Nhà đầu tư cũng có nhu cầu thoái vốn, thì 50.000 cổ phần sẽ được chia theo tỷ lệ giữa cổ đông B và Nhà đầu tư. Nếu tỷ lệ cổ đông B và nhà đầu tư là 5-5, thì Nhà đầu tư được quyền bán cho A 25.000 cổ phần, và cổ đông B thay vì được quyền bán 50.000 cổ phần, thì chỉ được bán 25.000 cổ phần. Điều kiện, giá bán cổ phần cho ông A là giống nhau giữa nhà đầu tư và cổ đông B.

+ Quyền kéo theo (Drag along right): Cho phép cổ đông lớn buộc thiểu số cổ đông thực hiện một giao dịch. Ví dụ, D mong muốn sở hữu ít nhất 70% cổ phần của công ty. A sở hữu 60% cổ phần, và đồng ý chuyển nhượng cho D 60% cổ phần. Lúc này B và C là cổ đông còn lại sở hữu 40% cổ phần, sẽ phải bán tổng của hai người là 10% cổ phần của mình cho D để D sở hữu được 70%.

---------

Công ty mà mình hỗ trợ không phải lần đầu tiên gọi vốn, dẫn đến thành phần công ty khá phức tạp, bao gồm cả founder, cổ đông bình thường, các nhà đầu tư cũ và nhà đầu tư mới. Việc cân bằng lợi ích của tất cả các bên cũng không phải là một điều dễ dàng. Đôi lúc giữa các bên cũng có những tranh cãi khi nhà đầu tư cũ cho rằng founder đang muốn làm hại công ty bằng việc thỏa hiệp quá nhiều điều khoản có lợi cho nhà đầu tư mới, còn nhà đầu tư mới lại cho rằng họ chịu quá nhiều rủi ro khi đầu tư nếu không có các điều khoản đó ràng buộc. Do vậy, mình cũng rất khâm phục anh founder của Công ty khi phải đàm phán với từng bên trong vụ việc để đến được một bản hợp đồng thống nhất dù đứng trước yêu cầu cấp bách về nguồn vốn cho Công ty. Quá trình làm việc mình cũng thấy rằng, những điều khoản tưởng như nhỏ nhặt, dường như sẽ không bao giờ xảy ra, nhưng tất cả các bên đều xem xét một cách rất cẩn thận và tỉ mỉ. Mình chưa từng được tiếp xúc trực tiếp với bất kỳ vụ tranh chấp nào xảy ra do các thỏa thuận không cẩn thận giữa Công ty và nhà đầu tư. Tuy nhiên, mình vẫn thấy rằng một hợp đồng chặt chẽ trong mọi trường hợp luôn là điều cần thiết, đặc biệt với các công ty không nên vì mức vốn đầu tư hấp dẫn mà chấp thuận mọi điều khoản ưu tiên cho nhà đầu tư, dẫn đến trường hợp có thể bị chính nhà đầu tư "đá" ra khỏi Công ty của mình lúc nào không biết.

Cuối cùng cảm ơn vì mọi người đã dành thời gian đọc.

 Jane