Chắc hẳn mới những tín đồ mua sắp qua sàn thương mại điện tử hay con chiên ngoan đạo của Gabe Newell sẽ không lạ lẫm gì với những trang web kiểu “Privacy Policy Agreement”; “Legal Info” và “Steam Subscriber Agreement”,… Và bằng một cách vô thức thuận tay như bao người khác, hầu hết chúng ta vẫn click vào “i agree to the terms and conditions and privacy policy and bla bla…” để trực tiếp bước vào trải nghiệm dịch vụ. Vậy cụ thể những điều này là gì, và nó có ý nghĩa như thế nào trong thời đại 4.0 mới.
Hai cách thức xác lập thỏa thuận điện tử trực tuyến được sử dụng phổ biến trên thế giới hiện nay là browse-wrap và click-wrap. Browse-wrap được hiểu một cách khái quát là cách thức xác lập thỏa thuận mà theo đó thông qua việc truy cập và sử dụng trang web, bên truy cập đồng ý với các điều khoản và điều kiện được đưa ra bởi chủ trang web (bên còn lại), hình thức này không yêu cầu bên truy cập phải thực hiện hành động thể hiện sự đồng ý. Click-wrap là cách thức xác lập thỏa thuận trực tuyến, trong đó, một bên thể hiện sự đồng ý của mình với các điều khoản được đưa ra bởi bên còn lại bằng cách nhấp chuột vào biểu tượng cho biết Tôi chấp nhận các điều khoản của thỏa thuận. Cách thức này được hầu hết các hãng dịch vụ trực tuyến áp dụng phổ biến như Slack, Dropbox, Amazon, BuzzFeed, ebay, Uber… Trong các điều khoản điều kiện mà các hãng này soạn thảo đều có điều khoản trọng tài áp dụng.
Để có thể phân tích một cách ngọn ngành trước tiên, phải kể đến lý do mà những điều khoản này ra đời : Bắt đầu từ những quốc gia phát triển như Anh, Mỹ… việc xây dựng nên các bản hợp đồng chi tiết với đầu đủ các điều khoản tương đối phức tạp và mất nhiều công sức. Đồng thời, việc thoả thuận với các hợp đồng giá trị lớn, tập chung vào các điều khoản về quyền và lợi ích của các bên đã tiêu tốn rất nhiều năng lượng tư duy và thời gian đàm phán của các bên. Bởi vậy, đối với những điều khoản chung, những điều khoản phổ thông đã được luật quy định mà người ta không muốn sửa khi luật thay đổi, có thể áp dụng với nhiều hợp đồng khác nhau, với nhiều người khác nhau, các đơn vị, tổ chức công nghệ đã xây dựng những điều khoản này trên web-site của họ.

Một số ví dụ tiêu biểu :

(i) Chỉ riêng chính sách đề điều khoản sử dụng cho dịch vụ tìm kiếm của Google đã dài 18 trang với khoảng 20.000 từ ;
(ii) Facebook cũng không kém cạnh với khoảng 35.000 từ chỉ tính cho việc bạn đăng ký tài khoản của họ ;
(iii) Đặc biệt, những công ty có liên quan đến vấn đề phát hành sản phẩm, bản quyền sản phẩm hay sử dụng dịch vụ như steam có bộ điều khoản hàng trăm trang ;
Vấn đề xảy ra khi xảy ra một số tình huống như sau :
(i) Các đơn vị cung cấp dịch vụ lồng ghép các điều khoản để thu thập nhiều hơn dữ liệu người dùng. Bạn đồng ý cho Google truy cập ổ cứng dữ liệu của bạn, nhưng họ lấy bao nhiêu dữ liệu thì bạn không biết ; Bạn đồng ý cho App Mobie Bank kinh của một ngân hàng truy cập dạnh bạ của bạn và lấy đi toàn bộ thông tin về những người quen của bạn nhưng ngoài mục đích cấp tín dụng ra thì họ làm gì nữa thì bạn không biết.
(ii) Với quyền truy cập mà bạn cấp cho các hãng công nghệ. Khi hacker xâm nhập được hệ thống của họ thì đồng nghĩa với việc, kẻ xấu có quyền truy cập toàn bộ dữ liệu cá nhân của bạn. Tiêu biểu là viẹc vừa qua, chỉ sau vài tuần ra mắt, iPhone 13 đã bị bẻ khoá chi trong 15s bởi các hacker Trung Quốc ;
(iii) Và nữa, điều khoản được thể hiện trên trang web của họ, họ thay đổi bất cứ thời điểm nào chúng ta cũng khó có thể xác định được.
Xét từ góc độ pháp lý Việt Nam, chúng ta có một số quy định như sau :
Điều 119 Bộ luật Dân sự 2015 quy định giao dịch dân sự có thể được xác lập bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Việc chúng ta chỉ truy cập và xem các điều khoản sẽ không được coi là đồng ý với thoả thuận. Trừ khi, việc này đã có tiền lệ từ trước giữa các bên (Điều 393 Bộ luật Dân sự 2015) để được hiểu rằng im lặng là đồng ý.
Đối với việc click-warp, tức là bạn đã có một hành động bấm nút xác nhận với các điều khoản của họ. Theo Điều 11-13 của Luật giao dịch điện tử 2005 thì thông tin trong thông điệp dữ liệu (TĐDL) không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thông tin đó được thể hiện dưới dạng TĐDL. TĐDL có giá trị như bản gốc khi đáp ứng được các điều kiện sau:
(i) nội dung của TĐDL được bảo đảm toàn vẹn kể từ khi được khởi tạo lần đầu tiên dưới dạng một TĐDL hoàn chỉnh. Nội dung của TĐDL được xem là toàn vẹn khi nội dung đó chưa bị thay đổi, trừ những thay đổi về hình thức phát sinh trong quá trình gửi, lưu trữ hoặc hiển thị TĐDL;
(ii) nội dung của TĐDL có thể truy cập và sử dụng được dưới dạng hoàn chỉnh khi cần thiết.
Có thể nói các thông tin dữ liệu người sử dụng nhận được qua click-wrap đáp ứng được những yêu cầu trên. Ngoài ra theo Điều 23 của Luật giao dịch điện tử, các bên tham gia giao dịch điện tử có quyền thỏa thuận sử dụng hoặc không sử dụng chữ ký điện tử để ký thoả thuận dữ liệu trong quá trình giao dịch; sử dụng hoặc không sử dụng chữ ký điện tử có chứng thực. Như vậy về nguyên tắc việc xác lập một thỏa thuận trọng tài qua việc trao đổi dữ liệu điện tử, bao gồm dữ liệu trực tuyến được xác nhận bởi hình thức click-wrap là không bị cản trở hay ràng buộc bởi pháp luật Việt Nam. Chính xác hơn, các bạn có quyền thoả thuận sử dụng hoặc không sử dụng chữ ký điện tử để xác nhận thông điệp giữa các bên, nhưng mà nếu bạn không thoả thuận mà cứ click vào ô đồng ý thì cũng chưa bị luật xử phạt gì cả.
Nói túm lại, việc chỉ đơn thuần là click vào ô xác nhận điều khoản của họ chưa đủ để bạn và họ xác nhận một thoả thuận theo pháp luật Việt Nam, tuy nhiên, nó cũng không bị cấm.
" Tuy nhiên trong thực tế cách hiểu về thỏa thuận dân sự của tòa án Việt Nam thường có sự thu hẹp về yêu cầu xác nhận bằng chữ ký. Cụ thể là tòa án khi xem xét các thỏa thuận được lập ra mà không có chữ ky hoặc chỉ có một bên ky, thì các tòa án Việt Nam thường cho rằng những trường hợp như vậy không được coi là có sự thỏa thuận giữa các bên. Trong một vụ việc hủy phán quyết trọng tài,[10] tòa án đã trích dẫn Điều 385 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” và cho rằng việc một Giấy nhận nợ chỉ có các con nợ ký xác nhận nhưng không có xác nhận của chủ nợ (mặc dù chủ nợ chính là người đưa ra Giấy nhận nợ này) thì không thể coi là có sự thỏa thuận giữa các bên và như vậy cũng không có thỏa thuận trọng tài.
Nếu xét từ góc nhìn hẹp nêu trên, các thỏa thuận dưới dạng chứng từ điện tử sẽ chỉ có giá trị pháp lý nếu đáp ứng được các điều kiện quy định Điều 9 Nghị định 52/2013/NĐ-CP (bảo đảm đủ tin cậy về tính toàn vẹn của thông tin; và thông tin chứa trong chứng từ điện tử có thể truy cập, sử dụng được dưới dạng hoàn chỉnh khi cần thiết) và thỏa thuận được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu sẽ chỉ được xem là đáp ứng điều kiện nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bằng chữ ký số có giá trị và chữ ký số đó được đảm bảo an toàn theo quy định tại Điều 9 Nghị định 130/2018/NĐ-CP. Theo cách hiểu này click-wrap hoàn toàn không đáp ứng được các tiêu chí nêu trên và thỏa thuận trọng tài tạo ra bởi click-wrap sẽ không có hiệu lực."

Giải pháp

Trong lúc chờ pháp luật xây dựng được quy định rõ ràng hơn về việc xác nhận thoả thuận này, chúng ra có thể sẽ phải viện dẫn tự do ý chí và xác nhận bằng một hình thức văn bản khác phù hợp với tình hình chung hơn.
Thực sự thì nhiều khi thấy nghề luật nó cứ “make it complicated” hay sao ák, sao không “enjoy cái moment này” như Chi Pu hả các bạn.

Tham khảo nguồn:

[Đ]iều khoản của Google : https://policies.google.com/terms?hl=vi&fg=1
[B]ài báo Hacker Trung Quốc đã hack iPhone 13 trong chưa đầy 15s chỉ sau vài tuần ra mắt : https://cand.com.vn/Khoa-hoc-Quan-su/hacker-be-khoa-iphone-13-pro-i631887/   và trang https://www.forbes.com/sites/daveywinder/2021/10/18/iphone-13-pro-hacked-chinese-hackers-suddenly-break-ios-1502-security/?sh=3c3a159a1fe6
[B]ài viết của LS Nguyễn Trung Nam ngày 01/18/2021 về việc áp dụng xác lập thoả thuận trọng tài: https://www.viac.vn/thu-tuc-trong-tai/trong-tai-thuong-mai-va-cmcn-40-thoa-thuan-trong-tai-duoc-xac-lap-bang-truy-cap-website-browsewrap-va-nhap-chuot-clickwrap-gia-tri-phap-ly-va-thuc-tien-ap-dung-a120.html
[T]erms And Conditions Are The Biggest Lie Of Our Industry: https://techcrunch.com/2015/08/21/agree-to-disagree/
[Q]uyết định 02/2018/QĐ-KDTM ngày 25/01/2018 của Tòa án nhân dân Hà Nội: https://thuvienphapluat.vn/banan/ban-an/ban-an-022018kdtmpt-ngay-24072018-ve-tranh-chap-hop-dong-mua-ban-hang-hoa-33994
[B]ài viết Clickwrap Agreement Is Binding (But Arbitration Provision Is Not) trên trang Bejin Bieneman: https://www.b2ipreport.com/swip-report/clickwrap-agreement-is-binding-but-arbitration-provision-is-not/
[B]ài viết Browsewrap Agreement trên trang Practical law: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-508-6048?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1